O direito à previdência em tempos de reforma (*)
Sidnei Machado (**)
Sumário: 1) O direito à previdência como direito fundamental; 2) Os dilemas do direito à previdência social; 3) O modelo brasileiro é inacabado; 4) O legado das reformas previdenciárias no Brasil; 5) A individualização do direito à previdência social; 6) Mais previdência social.
Este texto se propõe a fazer uma reflexão crítica sobre os desafios e as perspectivas do direito à previdência social no Brasil, a partir dos referenciais dos direitos sociais da seguridade social contidos na Constituição brasileira de 1988, no que tange especialmente ao conteúdo jurídico do direito à previdência social.
1. O direito à previdência como direito fundamental
A problemática da chamada crise dos sistemas de aposentadorias diz respeito às tensões no processo de regulação dos riscos pelo direito. Por isso, além dos processos de globalização e transformações econômicas, é preciso refletir sobre as dificuldades do Estado e do direito de responder a nova estrutura de riscos sociais em emergência. O direito à aposentadoria assim como a proteção social, nos moldes legados pelo Estado-Providência, foi construído nos referenciais de crescimento econômico, pleno emprego com desemprego de curta duração e uma família estável. Nessa perspectiva, os homens trabalham grande parte de suas vidas e têm um curto período de aposentadoria. Direito à aposentadoria e direito à saúde forma um duplo modelo estrutural da proteção social.
O Estado de bem-estar social, além de fazer a administração do conflito, garante direitos coletivos, direitos sociais e econômicos, tidos como direitos de segunda geração. A liberdade passa a ser entendida como liberdade de necessidade, o que deu origem à proteção generalizada dos cidadãos contra os riscos sociais. Essa evolução é que deu origem a idéia de seguridade social, entendida como o amplo conjunto das medidas com as quais o Estado, agente da sociedade, procura atender à necessidade que o ser humano tem de segurança na adversidade.
Trata-se de um conjunto de princípios que pode melhor ser expresso pela compreensão de uma política social, que contém o seguro social (previdência), a assistência social e a proteção à saúde. Esses princípios e regras são organizados para promover e assegurar os meios necessários à sobrevivência em razão de idade, estado físico e mental, incapacidade para o trabalho.
Esses direitos, afirmados no século XX, migram para as Constituições democráticas nos diversos países, assumindo posição de garantias constitucionais, em forma de princípios e regras garantidores de direitos fundamentais, individuais e coletivos. É o Estado Constitucional, portanto, o ponto de partida para a formulação de políticas sociais numa perspectiva jurídico-constitucional, sempre numa vinculação direta entre Estado e direito, com reconhecimento dos direitos econômicos e sociais como pressupostos dos direitos fundamentais.
Mas não é nova a problemática da eficácia dos direitos fundamentais como direitos às prestações subjetivas e objetivas. Ou seja, o direito de exigir do Estado prestações positivas materiais para o exercício desses direitos e, por outro lado, a faculdade do cidadão. A efetivação desses direitos, tal como o direito ao trabalho e o direito à previdência, depende de recursos econômicos (reserva possível)?
O fato é que a Constituição contemplou um sistema amplo de proteção social àqueles engajados num trabalho, desde que detentores de contrato de trabalho. Proteção aos riscos de doença, acidentes de trabalho, idade avançada e aos dependentes. Além disso, tivemos a definição moderna de seguridade social como direito à previdência, à saúde e à assistência social. A regulamentação da previdência ocorreu em 1991, com a Lei 8.213, que institui a Lei de Benefícios da Previdência Social.
Nesse contexto é que se apresenta a Constituição brasileira de 1988, pois estruturada com direitos sociais (também fundamentais) ao trabalho e à previdência (art. 6º), direitos decorrentes da relação contratual de emprego e além de seguro-desemprego e aposentadoria (art. 7º) e, finalmente, um sistema de seguridade social (art. 193 a 202). Ou seja, a Constituição está assentada na idéia de pleno emprego, contratos a templo pleno e família estável.
2. Os dilemas do direito à previdência social
A promessa da seguridade social é hoje, paradoxalmente, fonte de insegurança generalizada na proteção social dos trabalhadores. Essa constatação inicial é feita em que pesem as normas internacionais em vigor, as constituições e as legislações dos diversos países possuírem algum marco regulatório de proteção social. Esse é um dilema de difícil compreensão e enfrentamento.
Mas a primeira inquietação – e que acompanha a história da construção dos direitos da seguridade social – é a dissociação entre realidade jurídica e realidade social. Convivemos há quase um século com fosso entre a afirmação dos direitos da seguridade social e seu cumprimento e respeito. E nas últimas duas décadas esse processo se acentua, a tal ponto que qualquer reflexão comprometida com os direitos da proteção social deve, indiscutivelmente, ter como ponto de inflexão a efetividade desses direitos.
Por outro lado, nós juristas estamos acuados e perplexos diante dos processos de reformas dos sistemas de seguridade social, que impõem sérias ameaças e armadilhas para a juridicidade dos direitos da seguridade social. Vivenciamos, ao longo dos últimos 20 ou 30 anos, um período que propaga a cultura da crise da previdência social, cujos reflexos nos colocam diante dos impasses e dilemas das reformas dos modelos nacionais de proteção. Falamos em cultura da crise para assinalar que – ao contrário do que querem que acreditemos -, não há uma relação direta e imediata entre crise econômica geral do capitalismo e a necessidade de reforma dos sistemas previdenciários.
De fato, a crise da seguridade social se acha inserida nas mutações no mundo do trabalho e nas mudanças na intervenção do Estado. As necessidades de impulsionamento nas novas estratégias produtivas e redicionamento do papel do Estado, embalados pelos ventos do ideário neoliberal, é que deram curso às propostas de reformas no sistema de previdência. O processo de reforma do sistema brasileiro dos últimos anos revelou essa fina sintonia entre as políticas neoliberais que tencionam por mudanças na regulação do trabalho e um redirecionamento do papel do Estado.
Esse processo nos obriga a indagar novamente: para que servem os sistemas previdenciários? Dizer que eles se destinam à cobertura dos riscos sociais, a proteger aqueles que vivem do trabalho, quando estiverem incapacitados de trabalhar é, obviamente, uma promessa não realizada, cada vez mais distante, senão já abandonada. Inelutavelmente, os maiores riscos sociais hoje são o desemprego de longa duração, o trabalho precário e as desigualdades sociais. Porém, na maioria dos sistemas previdenciários, a proteção social ainda depende da manutenção do emprego. Ou seja, o desemprego é o limite da proteção social. No Brasil estamos longe de um “desemprego-zero”.
A nova e grande crise do sistema, portanto, é de legitimidade. A legitimidade aqui referida é a da experiência jurídica. Historicamente o homem buscava respostas para o futuro, a fatalidade, a morte, a sorte e a imprevidência somente em Deus. A cobertura dos riscos sociais pelo Estado, numa idéia muito próxima de justiça eqüitativa, fez com que as respostas passassem a ser buscadas no Estado, vale dizer, no direito. Esse é um primeiro marco da experiência jurídica dos últimos duzentos anos. O segundo momento, diz respeito à positivação desses direitos sociais de cidadania nas Constituições, afirmados como direitos universais, sempre numa via solidarista. Os processos de reformas previdenciárias representam, no entanto, um processo inverso, que podemos chamar de processo de desconstitucionalização de alguns desses direitos historicamente afirmados, a exemplo do que ocorreu no Brasil e na maioria dos países da América Latina com reformas previdenciárias.
Assim, experimentamos a reversão da experiência jurídica da cobertura dos riscos sociais pela constitucionalização via direitos sociais. Esse é o grande dilema do direito à previdência social. Ou seja, ao mesmo tempo em que somos desafiados a organizar o novo contrato social, para fazer frente aos novos riscos sociais, sofremos da ameaça permanente de reversão dos direitos já conquistados historicamente, situação que impõe a volta à praça pública para defender os direitos sociais constitucionalizados. O que é mais emblemático é que as reformas se dão em períodos de restrições econômicas, quando se torna mais imperativa a proteção social, já que ela foi edificada justamente para que o trabalhador possa suportar tais restrições.
3. O modelo brasileiro é inacabado
No Brasil, o processo cultural da crise, que resultou nas reformas e ameaças das garantias e dos direitos da seguridade social, conquanto tenha assimilado o contexto internacional das reformas (quer no discurso ou nas propostas reestruturantes), assume muitas peculiaridades. Não se pode perder de vista que o sistema de previdência de um país é um produto da própria sociedade e, desse modo, expressa uma série de especificidades, sobretudo no que diz respeito à relação entre o Estado e a sociedade, às relações profissionais, à organização da economia e, é claro, à noção de justiça e de igualdade.
A seguridade social no Brasil somente ocorre com a Constituição de 1988, que, pela primeira vez, institucionalizou a seguridade social, dentro de um modelo de estado de bem-estar, com diretrizes de um modelo de proteção social, público, universal e obrigatório. Foi um processo dos mais relevantes, pois pretendeu romper com o antigo modelo previdenciário brasileiro construído na década de 30 do século XX, que direcionava as prestações da previdência aos assalariados, relegando-se aos pobres alguma assistência social. Era um modelo característico de uma política que conferia o direito à previdência somente aquele que possuísse emprego; já que àqueles que não tinham condições de trabalhar, recebiam os poucos benefícios da assistência social.
A cultura da crise da previdência sobreveio em seguida ao texto constitucional, o que impediu a regulamentação no Brasil de um verdadeiro sistema de seguridade social, a exemplo do que se deu no momento posterior à segunda-guerra nas sociais democracias européias. No entanto, o pós Constituição de 1988 logo revelou as dificuldades de concreção das diretrizes da nova Constituição. As Leis 8.212/91 e 8.213/91 (conhecidas como as leis de custeio da seguridade social e benefícios da previdência social, respectivamente), reeditaram o velho sistema de previdência, na medida que mantiveram a cobertura dos eventos apenas para os trabalhadores com emprego e, assim deixou-se de ampliar os direitos aos cidadãos. Restaram, assim, de partida, as promessas não cumpridas pela seguridade social, cujo legado são os “candidatos a cidadãos”, já que nesse modelo a proteção social depende da manutenção do emprego.
A proteção dos riscos sociais contidos na Constituição de 1988 estava direcionada ao emprego, como chave de acesso à direitos inerentes à cidadania. Era por meio do trabalho em forma de emprego estável (contrato padrão) que se permite o acesso à previdência social. Isso explica a difícil conciliação das atuais exigências do mercado por redução do custo do trabalho pela diminuição das contribuições sociais, quando se promove e valoriza a fragilização do contrato de trabalho padrão (contratos precários e com baixa remuneração), fator que alimenta uma maior crise no financiamento da seguridade social, que é de seus maiores problemas estruturais.
4. O legado das reformas previdenciárias no Brasil
Mas o processo de reforma da previdência, justificado pela crise dos sistemas previdenciários e a novas exigências e restrições econômicas (déficit, expectativa de vida e distorções do arcabouço legal), produziram no Brasil três emendas à Constituição de 1988. Em 1998 tivemos a Emenda Constitucional n. 20; em 2003, a Emenda Constitucional n. 41 e; finalmente, em 2005 a Emenda Constitucional n. 47.
As reformas alteraram substancialmente as garantias constitucionais de 1988, em que pese não tenham realizado alteração estrutural no modelo. Dentre as mudanças no rol de direitos previdenciários tivemos, dentre outras, a introdução de idade mínima para a aposentadoria no setor público; extinção da aposentadoria proporcional ao tempo de serviço no setor privado e público; restrição a benefícios a trabalhadores de baixa renda; retirou-se da Constituição o critério de cálculo da renda inicial da aposentadoria. Na legislação ordinária tivemos o aprofundamento das reformas, consideradas pelo governo a época como inacabadas. Em 1999, a Lei 9.876, de 26.11.1999, introduziu o “fator previdenciário”, um sistema muito próximo de uma conta individual do trabalhador, que alterou significativamente a forma de cálculo dos benefícios previdenciários para o setor privado. Além disso, houve, a partir de 1995, enormes restrições às aposentadorias precoces, denominadas de aposentadorias especiais.
Mas o que é relevante destacar é que o debate brasileiro subjacente à questão da previdência social, pelo menos nos últimos 10 anos, foi contextualizado na ampla discussão sobre a reforma do Estado, em muito contaminado pela ortodoxia da estabilidade monetária e da busca do equilíbrio das contas públicas. Isso se deu tanto no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso (1995-2002) quanto no governo Luiz Inácio Lula da Silva (2003-2006). No governo de Fernando Henrique Cardoso o argumento de base para as reformas foi o ajuste fiscal; já no governo Lula aparece a justificativa do desequilíbrio social dos sistemas previdenciários público e privado. Há uma mudança apenas de justificativa, mas o fim último é a eficácia do sistema. O problema é que essa agenda enfrenta a questão da previdência como um problema fiscal e, assim, vê as reformas apenas como necessidade de adaptação às novas exigências econômicas da economia de mercado, o que faz romper com os sistemas tradicionais de proteção social.
A reformas denotam que o Estado brasileiro vai perdendo aos poucos o compromisso com a construção do bem-estar, que era diretriz da Constituição e tinha assumido posição de garantia constitucional, em forma de princípios e regras garantidoras como direitos fundamentais, individuais e coletivos. As reformas da previdência social, no entanto, provocou a erosão do sistema de seguridade social, um processo de desconstitucionalização do projeto constitucional de 1988. A desconstitucionalização tende não somente à perda de referencial do estado social assentado na idéia de cidadania como segurança e direitos sociais e do trabalho, mas a provocar o retorno ao paradigma do contrato mercantil, tributário do velho código de Napoleão do século XIX. Perdeu força o caráter intervencionista do Estado Social (que também é Estado de Direito Democrático) na atuação da distribuição de renda, na regulamentação das relações sociais, e no amplo acesso ao consumo pelos trabalhadores.
5. A individualização do direito à previdência social
O processo de reformas no Brasil não foi concluído. Documento produzido pelos economistas do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, em outubro de 2004, dá bem o tom da nova fase da reformas.[1] O relatório aponta como fator determinando para o crescente déficit do sistema previdenciário brasileiro, apesar das três reformas já implementadas, a “benevolência das regras das aposentadorias”. Apesar de constar que 60,7% dos beneficiários recebam apenas um salário mínimo, propugnam pela desvinculação do piso ao salário mínimo. Defende também o fim das regras de aposentadoria diferenciadas para mulheres e a introdução de idade mínima aos 65 anos para todas as aposentadorias. Além do argumento fiscal das medidas, o documento aponta como justificativa a experiência de outros países, a exemplo da Espanha. Já em 2003, o Relatório do Banco Central, denominado “Reformas estruturais e política econômica”, diagnosticou que: “o problema fundamental a ser enfrentado para melhorar o impacto da política governamental sobre os indicadores sociais é tornar o gasto social mais eficiente, eficaz e focalizado”. O documento conclui com a defesa do que chamou de “focalização das políticas sociais”.
Portanto, são muitas as evidências de que está em curso um processo de individualização do direito à previdência social. O problema é que essas propostas correm o risco de perder a referência do princípio da universalidade ao tentar direcionar a proteção social apenas aos que dela necessitam. Isso pode mitigar a noção regulada de cidadania que conquistamos. Isso produz um completo esvaziamento do princípio da solidariedade (que é subjacente ao nosso modelo de seguro social), em prol da prevalência do princípio liberal de que somente têm acesso ao benefício àqueles que para o sistema contribuírem.
A nossa realidade ainda é muito distinta daquela que está na Constituição. Os dados sociais deste país falam por si só. Dos 79 milhões de brasileiros que fazem parte da População Economicamente Ativa – PEA, 50 milhões não estão amparados por nenhum mecanismo de previdência social. Em cada 100 brasileiros, apenas 46 estão vinculados a um regime previdenciário. Em Estados brasileiros menos desenvolvidos, como o Maranhão e Piauí, por exemplo, essa relação é de 20 para cada 100.[2] Por isso, é totalmente inapropriado falar em exclusão da previdência social, já que a imensa maioria sequer foi incluída.
A gradativa inversão de diretrizes, promovida pela reformas constitucionais no Brasil, iniciadas em 1998, já resultou desfigurado o papel da Previdência quanto à proteção devida ao trabalhador da empresa privada, pela imposição de tetos cada vez mais achatados, aplicação de Fator Previdenciário e outros óbices à concessão de aposentadorias, além de redução sistemática do valor real dos benefícios. Enquanto isso, a previdência privada no Brasil comemora um crescimento estrondoso nos últimos anos, isso tudo graças a uma combinação que alia uma forte campanha publicitária contra o futuro da previdência pública, o que provoca o direcionamento das contribuições daqueles que têm mais renda para a previdência privada. Não se trata da privatização do nosso sistema, mas indica que a tendência desse processo é termos uma previdência para os pobres e outra para os integrantes da classe média. Desse modo, ao lado do mal-estar vivido na previdência social vão se criando vários mitos em torno da previdência privada.
Paralelamente ao ataque às aposentadorias e aos salários, pioram as condições de trabalho. O ambiente de trabalho é cada vez mais propício aos acidentes de trabalho e as doenças profissionais, que representam grandes despesas para a seguridade social, sem falar nos danos à pessoa e seus familiares. Enquanto no ambiente de trabalho prevalece a performance do sofrimento, acentua-se o divórcio entre o trabalho e a previdência social, minando assim os referenciais do Estado Social.
Fica cada vez mais claro que esse debate não pode ser meramente passional ou economicista. A questão é: como organizar a nova solidariedade social? Como produzir riquezas e promover a proteção social daqueles que trabalham? Há nesse debate uma inegável dimensão econômica (sustentabilidade do sistema); mas há também uma importante dimensão social (coesão social) e, é claro, jurídica (normas em vigor). É preciso reconhecer que a dimensão jurídica não tem sido suficientemente contemplada no debate, onde se sobrepõe uma política distributivista, pela via da individualização, com sérios riscos de regressão do sistema de seguridade social.
6. Mais previdência social
O século XX foi o século da expansão dos sistemas de seguridade social. Diversos países do mundo – com diferentes trajetórias econômicas, políticas e sociais – desenvolveram complexos sistemas de proteção social. Em alguns foram desenvolvidos sistemas igualitários e universais; em outros as políticas de bem-estar reforçaram diferenças de status e classe; houve ainda aqueles que se limitaram a prover uma proteção mínima para os setores mais desfavorecidos da sociedade. Essa política universal deu um passo para trás no processo de reformas dos seus sistemas de seguridade, com propostas que tem convergido no sentido da redução do papel estatal e ampliação da participação privada.
O problema que isso se dá no Brasil quando ainda não foi concretizado o direito à previdência. Inconcluso esse projeto, a seguridade social e seu projeto de universalização passa a ser a agenda perdida da Constituição de 1988, já que não se realizou e corre o risco de ser definitivamente abandonada. Não é possível que a cada quatro anos se reinvente a seguridade social no país. É preciso recuperar o conceito de seguridade social, para dar concreção aos princípios constitucionais da universalidade e seletividade inscritos no art. 195 da Constituição. É claro que há problemas no sistema de seguridade social de 1988, pois o pleno emprego, por exemplo, condição de universalização do sistema, está cada dia mais distante, senão uma causa perdida, apesar de que o contrato de trabalho continua, por falta de outras alternativas de sociabilidade, sendo a única cidadania regulada.
Parafraseando a filósofa Hannah Harendt, para quem os direitos da cidadania não são um dado, mas um construído, é preciso ter a pré-compreensão de que o direito à previdência não é um mero dado histórico, mas um construído. Assim, a Constituição brasileira de 1988, ao arrolar no art. 6º, entre os direitos sociais, o direito à previdência, constituiu.
Devemos caminhar para um modelo que faça a aposta na cidadania, condição da coesão social. Isso implica ainda na afirmação de direitos básicos a todos (universalização), que enfrente o desafio de reconstruir a previdência social púbica, com acesso universal. É preciso reafirmar o sistema público como pilar básico e obrigatório, financiado por toda a sociedade, que contemple benefícios mínimos e máximos, com patamares capazes de garantir a manutenção da renda em situações de desemprego, doença, invalidez, acidente de trabalho e aposentadoria, quando em idade avançada. Somente a construção de um sistema público universal e obrigatório é capaz de garantir a proteção social daqueles que trabalham e de seus familiares.
Além disso, o sistema público deve ampliar também a proteção para os novos riscos sociais e revalorizar antigos benefícios. O seguro-desemprego, por exemplo, deve passar a proteger o trabalhador do desemprego de longa duração, que é uma realidade nova. A perda do emprego do trabalhador por volta dos 40 anos o coloca numa situação dramática, pois o mercado de trabalho o reputa velho para trabalhar, mas para a previdência social ele é ainda muito jovem para se aposentar. A assistência à saúde também deve passar a ser considerada um benefício previdenciário e não apenas um “mercado da saúde”, de acesso restrito às camadas da população em condições de pagar um plano privado.
Esses desafios nos levam à conclusão de que, mais do que nunca, é preciso defender e respeitar o direito à seguridade social. Defender o direito à previdência que está na Constituição, como direito universal, montado num regime solidário, de repartição, em que pesem as críticas das defecções do sistema. Cabe também ao Estado, além de aumentar a eficácia do sistema previdenciário, atuar pela responsabilidade jurídica de garantir aos cidadãos efetividade dos direitos, por meio de acesso aos direitos da seguridade social.
O desafio atual do direito à previdência é construir alternativas para um novo consenso jurídico em torno da proteção social, que responda não somente às novas restrições econômicas e à nova realidade demográfica, mas à cobertura dos novos riscos sociais. Isso sem se afastar dos referenciais do direito à proteção social, compromisso constitucional e moral com o bem-estar, concreção do direito à cidadania.
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(*) Palestra proferida no I Encontro Luso-Brasileiro de Juristas do Trabalho
Descobrimento de Novos Rumos, realizado em Salvador (BA), em abril de 2005.
(**)Advogado, mestre e doutor em direito, professor de direito previdenciário e do trabalho. E-mail: sidnei@machadoadvogados.com.br.
[1] “Diagnóstico da Previdência Social no Brasil: o que foi feito e o que falta fazer”. Texto para discussão n. 1050, publicado eletronicamente em www.ipea.gov.br.
[2] Fonte: IBGE, pesquisa nacional por amostra de domicílios do ano de 2003.
